工程索賠實務講座

作者:主講人王志鋼律師  發布時間:2013/9/23 8:13:05 點擊數:
導讀:建設工程專項法律實務講座系列之工程索賠法律實務講座主講人:王志鋼,房地產與建筑工程律師單位:北京市盈科律師事務所講座主旨:本課程不講空洞的理論,只講實務操作,本課程是長期的工程建設糾紛司法實踐經驗的總結…

 

 

 

建設工程專項法律實務講座系列

工程索賠法律實務講座

 

 

 

 

 

 

主講人:王志鋼,房地產與建筑工程律師

單  位:北京市盈科律師事務所

 

 

講座主旨:本課程不講空洞的理論,只講實務操作,本課程是長期的工程建設糾紛司法實踐經驗的總結,很多案例均來自主講人親自承辦的案件。通過本課程的講座旨在使學員能夠掌握工程索賠的基礎知識,知悉工程索賠中存在的法律風險,在工程索賠實務操作中進行正確的索賠。

 

前言:從一起施工合同價款六千萬,建筑商被判三千萬工期違約金的真實案件,談工程索賠的重要性及國內施工索賠的現狀。

1延誤工期被判賠三千萬 建筑商遭遇天價賠償

2008年7月21日楚天金報 記者羅永久 通訊員唐云峰 許敏 

1998年,武漢某房地產公司發包位于香港路與光華路交會處的一幢科技大樓和綜合樓工程,武漢某建筑公司中標,并與房地產公司簽訂了合同。雙方約定:工程由武漢某建筑公司承建,包干價6000萬元,當年6月18日開工,科技大樓應于1999年5月31日竣工,綜合樓應于1999年2月15日完工。如承包人逾期竣工,逾期一個月以內處35萬元罰款,逾期超過一個月,每日按合同價的千分之一承擔違約金。

施工中,因發生了基坑塌方事故等多種原因,建筑公司被迫停工處理,兩大樓最后分別于2000年1月8日和2001年9月竣工。2001年10月,雙方決算確認工程總價款為6225萬元,開發商已支付5020萬元,尚欠1204萬元。

大樓交付后,雙方為逾期竣工的違約責任發生糾紛。協商未成,開發商向省高院提起訴訟,索賠5280萬元。開庭期間,建筑商稱,設計變更、延期付款等開發商方的原因和基坑質量事故等因素造成延期,但因未能舉出確切的證據,未被法院采信。

省高院審理確認,建筑公司承擔相應的違約責任,法院扣除雙方都認可的誤工天數,最后判決建筑公司應支付逾期違約金3032萬元,抵消開發商尚欠的工程余款,還應向開發商支付1828萬元。建筑公司不服上訴,最高人民法院終審維持原判。目前,法院正在強制執行。

點評: 從這篇報道中,我注意到一個細節,建筑商關于設計變更、延期付款等開發商方的原因和基坑質量事故從而造成工程延期的事實未能舉出確切證據,這是建筑商被判高額違約金的一個直接原因。建筑商不能就開發商方面的原因造成工期延誤的事實舉出證據的原因有三:1、在施工合同的履行中,該簽證未辦理簽證或者未辦理正確的簽證;2、該索賠未進行索賠或未進行正確索賠;3、該行使履約抗辯權時未行使抗辯權或者無行使抗辯權的書面證據。從這個真實的案例,我們可以看出進行正確工程索賠的重要性。同時我國現行的招投標制度,也決定了在施工中進行正確工程索賠的重要性。

目前世界上先進的招投標制度是工程量清單報價和最低價中標制度。我國由于尚未建立完善的工程保險制度,所以《招投標法》第41條確立的是合理低價中標原則。隨著建筑市場的逐漸開放和競爭的加劇,招標報價已經由定額報價轉為工程量清單報價。建筑商在合理低價中標和工程量清單報價的競爭規則中報價的原則我總結為六個字“低價、保質、微利”。建筑商在激烈的市場競爭中立于不敗之地的法寶我總結為十六個字:“確保中標,正確簽證,正確索賠,及時結算。”只有首先中標,建筑商才能有工程可干;在工程施工中,只有進行正確的簽證與索賠,才能確保獲得較高的利潤;及時結算不僅指的是施工結束,竣工驗收后及時進行結算,還指施工中及時要求建設單位支付預付款、進度款,若不能拿到相應款項,應及時主張權利包括行使履約抗辯權停工,建設工程價款優先受償權,只有及時拿到工程款,才能將賬面上的利潤轉變為實際的利潤,企業才能夠進一步發展壯大。

2、國內施工單位施工索賠現狀分析及后果。

施工索賠意味著發包方首先要承認自己的違約或錯誤,進而要確認因此給承包人造成的損失數額和(或)順延工期的天數,因此,發包人對待索賠的態度一般是消極的、抵觸的、苛刻的。承包商因為擔心與發包人的關系搞僵,很多時候都是該提出索賠時不敢索賠;或者因為索賠時證據欠缺、超過實效、不符合程序等而得不到費用補償和工期順延。久而久之,承包人施工索賠能力就越來越低,造成的后果主要表現在以下三個方面:

第一、施工過程中若不能進行正確的索賠帶來的第一個不利后果是承包人無法適應工程量清單報價和合理低價中標的競爭規則。

前面我把建筑商在合理低價中標和工程量清單報價的競爭規則中報價的原則總結為六個字“低價、保質、微利”,通過這樣的報價策略,承包人如果不做好簽證和索賠并及時結算工程款的話,獲得的利潤將非常有限,一旦出現一些對承包人不利的因素,工程干完后有可能賠錢。最終的結果是在市場競爭中被淘汰。因此,我認為不能進行正確索賠的第二個后果是承包人無法適應合理低價中標和工程量清單報價的競爭規則。

第二、承包人低下的索賠能力不能適應法院審理工期違約金案件的新思路。

為什么這樣說呢?那就需要先講一下法院審理工期違約金案件的舊思路是什么?在承包人提出工程款訴訟后,發包人往往會以承包人逾期竣工提出反訴,要求承包人承擔逾期竣工違約金。作為發包人只要舉證證明合同約定的開工日期、竣工日期及實際的開竣工日期就能得出承包人到底是否逾期竣工及逾期竣工的天數。法院舊的審判思路是只要承包人舉證證明存在拖欠工程款、圖紙延誤、或者有設計變更的情形,就認定造成工期延誤的責任在發包人,免除承包人逾期竣工的責任。這也就意味著發包人關于工期違約金的訴請就要敗訴。這就是法院舊的審判思路。現在法院的審判思路是什么呢?現在法院要求承包人不僅要舉證證明存在拖欠工程款、圖紙延誤、或者有設計變更的情形,還要證明上述情形導致工期延誤的具體天數及二者之間存在因果關系。如果不能證明的話,承包人就要承擔預期竣工違約責任。而要完成上述舉證責任,施工過程中的簽證和索賠就顯得至關重要,就目前我們國內承包人的工程索賠水平而言,大部分不能適應法院審理工期違約金案件的新思路。

第三、低下的索賠能力無法適應國際施工工程的履行。

國際工程施工中,只有索賠而沒有簽證。而目前國內施工單位習慣于辦理簽證而不擅長索賠,這樣很難在國際工程承包中獲得應得的利益,有些工程干完還有可能賠錢。

那么,如何提高索賠能力呢?恐怕主要通過學習、實踐。

 

一、工程索賠的概念及分類

(一)工程索賠的概念

與工程簽證的概念一樣,工程索賠的概念也不是一個法律概念,目前我國的相關法律規定并未給工程索賠下一個準確的定義。但無論在工程施工中,還是在司法實踐中,大家一提到工程索賠都知道什么意思。對于工程索賠的定義,不同的教科書或者學者的論著中有不同的定義,我經過仔細地比較認為,將工程索賠的定義如下描述比較全面準確。工程索賠是指在建設工程施工合同履行過程中,發承包雙方中的一方對于非自己的過錯或違約行為,而是應由對方承擔責任的情況下造成的損失,向對方提出經濟補償和(或)工期順延要求的行為。

對工程索賠概念的理解應注意如下幾個問題:

第一、要注意工程索賠與民事賠償的區別。

除了特殊侵權責任,民事賠償以過錯為前提,過錯包括故意和過失,沒有過錯,便不承擔賠償責任。而工程索賠并不要求承擔責任的一方一定要有過錯,只要在建設工程施工合同的履行過程中客觀上發生了費用增加、工期延長,無論責任方主觀上是否有過錯,另一方均有權提出索賠。比如說:施工中設計變更引起工程量的增加,勢必造成工程款的增加。此時,發包人主觀上并無故意,亦無過失,但仍要承擔增加的工程款。

第二、索賠是雙向的,既包括承包人向發包人索賠,也包括發包人向承包人索賠。上面的案例就是發包人向承包人索賠。

(二)工程索賠概念的分類及意義

工程索賠存在于工程施工的全過程中,涉及的內容非產廣泛,分類的角度、方法不同種類也不相同。主要有以下幾種分類方法。

1、按索賠目的分類可分為工期索賠和費用索賠。

工期索賠是指施工合同履行中,發承包雙方在一方未能按照合同約定履行義務造成工期延誤時,另一方向對方提出工期順延要求的行為。工程索賠實踐中,提出工期索賠的往往是承包人,發包人在合同履行的過程中很少提出工期索賠,發包人往往會在承包人起訴索要工程款時提出反訴,要求承包人支付逾期竣工違約金。實踐中承包方往往重視費用簽證、索賠,輕工期簽證、索賠。所以,正如上面講到的案例中所述,建筑商在施工中遇到工期延誤的情形時未進行工期索賠,導致在工期違約金訴訟中承擔了本不應由其承擔的損失。

費用索賠是指施工合同履行中,發承包雙方在一方未能按照合同約定履行義務造成另一方經濟損失和(或)工期延誤時,另一方向對方提出經濟補償要求的行為。工程索賠實踐中,提出費用索賠的往往也是承包人,發包人在合同履行過程中很少提出費用索賠。

分類的意義:實踐中既要重視費用索賠也要重視工期索賠。

2、從索賠的依據可以將索賠分為合同內索賠、合同外索賠。

合同內索賠是指索賠涉及的內容在合同中能找到依據,承包人可以此提出賠償要求。此類索賠一般不會引起糾紛,索賠容易成功。

合同外索賠是指在合同的條款中找不到直接依據,但可以從對合同的合理推斷或同其他有關條款聯系起來確認可以進行的索賠。此種索賠因依據不是非常明確具體,索賠時容易產生糾紛,索賠較難。實踐中對此種索賠要引起足夠的重視。

分類的意義:發生合同外索賠事項時,應對索賠權進行充分的分析論證,避免盲目索賠導致索賠失敗。

3、從索賠的主體可以分為承包人索賠和發包人反索賠。

實踐中,即由承包人向發包人索賠,也由發包人向承包人索賠,大家習慣于把前者稱為承包人索賠或索賠,把后者稱為發包人反索賠或反索賠。這種分類方法較易理解我不做更多地解釋。

 

二、工程索賠的法律特征

第一、與工程簽證是雙方法律行為的特征不同,工程索賠不是雙方協商一致的結果,而是單方提出的權利主張。

中華全國律師協會起草的《律師辦理建設工程業務操作指引》(討論稿)中關于索賠的第一個法律特征中表述索賠是單方法律行為。這個表述是錯誤的。所謂單方法律行為是指一方做出意思表示就發生法律效力的行為。比如拋棄所有權、立遺囑等行為均為單方法律行為。而工程索賠當一方提出索賠后并沒有立即生效。因此,工程索賠是單方提出權利主張的要求而非單方法律行為。

第二、與工程簽證涉及的利益已經確定的特點不同,工程索賠涉及的利益尚未確定,是一種期待權益,將來能否享有取決于索賠是否成功。

第三、與工程簽證一般不依賴于其他證據不同,工程索賠必須要有充分的、合法的證據予以支持。

完整的索賠證據包括1、索賠事件發生的證據;2、提出索賠請求的證據;3、索賠確認或不確認的證據。索賠事件發生的證據指能夠證明索賠事件曾經發生并且該事件足以引起費用增加、工期延誤的證據。該證據既是提起索賠的依據,也是在索賠得不到確認時提起訴訟的依據。提出索賠請求的證據是指能夠證明索賠事件發生后,索賠方曾提出過索賠的證據。主要包括索賠意向書和正式索賠報告。索賠確認或不確認的證據是指能夠證明賠償或補償義務人對索賠認可或不認可的證據。主要包括回復、答復等書面材料。關于索賠證據將在索賠的風險中進行詳細的分析與講解。

第四、工程索賠一般有兩種結果:一種是確認,可以直接作為結算依據;一種是不確認,不能直接作為結算依據。

為什么說不能直接作為結算依據呢?不確認不代表索賠失敗,只要證據充分,通過訴訟完全可以由法院委托鑒定單位鑒定最終得到確認。

第五、國際工程索賠與國內工程簽證一樣,是工程施工中的例行工作。

國際工程施工中并不需要辦理簽證,合同中也不約定簽證的方法,只約定了索賠事項及程序。因此,我們應引起足夠的重視。

 

三、工程索賠的法律風險

(一)、索賠超過了合同約定的索賠時間,導致索賠失敗。

前面講過,與工程簽證的概念一樣,工程索賠的概念也不是一個法律概念,目前我國的相關法律規定并未給工程索賠下一個準確的定義。因此,我國現行法律、法規中也未規定索賠事件發生后當事人需在多長時間內提出索賠。在法律沒有規定的情況下,就要看發承包雙方在合同中是如何約定的。目前,在我國建設工程施工領域,當事人普遍采用建設部和國家工商管理局聯合發布的《建設工程施工合同(示范文本)》(GF_1999_0201)作為合同的藍本,并在此基礎上售價更改,一般是完全保留通用條款的內容,在專用條款中結合具體工程的特殊性作一些特殊約定。示范文本中關于索賠時效的規定已經成為了行業的慣例。示范文本中規定的索賠程序為:發包人未按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失,承包人可按以下規定向發包人索賠:1)有正當的索賠理由,且有索賠發生時的相關證據;2)索賠事件發生后28天內,向發包人發出要求索賠的通知;3)發包人在接到索賠通知后的28天內給予答復,或要求承包人進一步補充索賠的理由與證據,發包人在28天內未予答復或未對發包人進一步要求的,應視為該項索賠已經認可。簡單地說就是:索賠事件發生后28天內提出索賠意向書,提出索賠意向書后28天內提交正式的索賠報告,工程師收到索賠報告后28天內給予答復或要求進一步補充索賠資料;否則,視為該項索賠已經認可。在法律沒有規定的情況下,發承包人合法有效的約定即構成當事人之間的法律,對雙方有拘束力。因此,如果實踐中不按約定的時間進行索賠將視為放棄索賠權利,索賠將得不到支持。相關的司法判例對此也持肯定意見,當事人不按照合同約定提出索賠意向和遞交索賠報告,對其索賠請求不予支持。

有人在實踐中提出了這樣的問題:法律沒有規定索賠的期限,當事人在合同中也沒有約定索賠的期限,在這種情況下,應當在多長時間內提出索賠?我的觀點是,依據《民法通則》關于訴訟時效的規定,在索賠事件發生的兩年內均可以提出索賠請求。不過為了及時解決問題,獲得賠償,在越短的時間內提出越好,因為便于調查了解索賠發生的事實及相關問題。拖的時間越長,越不容易還原當事的真實情況,索賠越難于成功。

(二)、索賠證據不充分導致索賠失敗。

對索賠證據有如下四方面的要求:

第一、索賠證據必須真實。

所謂證據真實性是指作為證明某項事實的證據材料本身是真實的而非偽造的、變造的。索索賠證據必須是在合同的履行中產生的,要完全反映實際情況,經得起對方的檢驗。用不真實的證據進行索賠其結果必然是失敗,不僅如此,還容易把與發包人的關系搞僵,失去發包人的信任。在建筑市場,承包人為了通過索賠獲得較高的工程款,經常高估冒算索賠數額,為了使高估冒算的數額獲得支持,必然提供虛假證據材料。

第二、索賠證據必須全面。

索賠證據的全面性是指必須有證據證明發生了索賠事項、提出了索賠意向和索賠報告、索賠報告獲得認可或不認可,并且能夠證明索賠事項發生的原因、責任、損失等基本情況。索賠證據必須能夠說明事件的全過程,索賠報告中陳述的事實都應當有證據證明。否則,發包人退回報告,要求補充證據時,就會造成索賠的拖延。

第三、索賠證據必須具有證明力。

施工合同履行中,發包人工地的負責人往往做出一些口頭承諾,承包人此時需要及時將口頭承諾落實到書面文件中并要求對方簽字認可。否則,依據口頭的承諾索賠必將導致失敗。

第四、索賠證據必須合法。

不合法的證據不能作為認定案件事實的依據,索賠證據不合法,最終必然索賠失敗。

(三)、對索賠事件的原因和責任分析不清,導致索賠失敗。

具體包括:1、雙方都有責任時,能否劃分雙方責任的大小并予以證明;2、事實依據及記錄是否完整、齊全;3、索賠是否有充分的依據;4、合同中是否有免責條款;5、索賠方是否采取了必要的措施避免或減少損失。

四、建筑商如何進行正確的索賠

(一)、充分收集索賠證據,并確保證據的真實性、關聯性、全面性、合法性。

(二)、根據合同的約定,及時提出索賠要求。

 

四、工程索賠的程序

前面在講到工程索賠的特征時,我就曾講過工程索賠已經是施工合同履行的例行工作。雖然建設項目可能千差萬別,但工程索賠卻有其自身的規律性。我講一下工程索賠的一般程序,大家在實踐中可結合不同的項目進行靈活應用。

第一、準備索賠證據材料。

有關工程索賠的證據材料一般有如下幾類:1、建設工程施工合同及補充協議;2、招投標文件;3、工程簽證資料;4、雙方來往信函及會議紀要;5、施工圖、施工方案、施工計劃等施工文件資料。

第二、擬寫索賠報告

索賠報告一般有以下幾部分組成:索賠事件描述、責任分析、索賠數額的計算依據與計算方法、具體的索賠請求。對索賠事件的描述要客觀、準確;對責任分析要客觀、公正;對索賠數額的計算應實事求是,易于對方接受;索賠請求應具體明確。

第三、按照合同約定的程序提交索賠報告并獲得對方確認。如未獲確認,應在調查核實相關情況后修改報告并繼續提出。

由于實踐中,一方對另一方提交的報告很少有一次就審查通過的,往往會提出各種理由不予確認。在此種情況下,提出報告的一方應針對另一方的意見和理由進一步修改自己的報告并補充證據材料。實際上,索賠就是不斷協商、妥協、消除分歧、解決問題的過程,指望一次就得到確認的想法是不切合實際的。

 

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